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NOTARIAT

Notar Bernd Steinig

Das Amt des Notar – Ein Überblick

Beurkundung

Der Notar wird als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes bestellt. Es dürfen nur solche Bewerber bestellt werden, die nach ihrer Persönlichkeit und Leistung für das Amt des Notar geeignet sind. Der Notar verfügt mindestens über die gleiche umfassende juristische Ausbildung, die auch ein Richterberuf voraussetzt. Der Notar führt ein Siegel und ein Amtsschild. Er ist einem bestimmten Amtsbezirk zugewiesen. Der Notar ist unabhängig, also auch frei von Weisungen vorgesetzter Behörden. Die Unparteilichkeit des Notar ist ein Fundament seiner Amtsausübung. Dies gilt auch für seine Verschwiegenheitspflicht, die zu den Kernanforderungen des notariellen Berufsrechts gehört. Die Haupttätigkeit des Notars ist i.d.R. die Beurkundung. Für bestimmte Rechtsgeschäfte ist gesetzlich deren Beurkundung vorgesehen. Das Wesentliche bei der Beurkundung ist, dass eine qualifizierte Person, der Notar, bei der Umgestaltung des mündlichen Willens in die Schriftform mitwirkt.

Der Notar hat den Willen der Beteiligten und auch den zugrundeliegenden Sachverhalt zu erkunden.

Der Wille der Beteiligten ist die Grundlage für die zu errichtende Urkunde. Die Beteiligten haben sich vollständig offen und wahrheitsgemäß gegenüber dem Notar zu erklären. Der Notar hat den wahren Willen und die Interessen der Beteiligten zu erkunden und ihre Erklärungen klar, und zweideutig und vollständig in der Niederschrift in einer rechtlichen Fachsprache wiederzugeben.

Der Wille der Parteien ist allerdings nicht identisch mit ihren Wunschvorstellungen. Die Willenserklärungen der Parteien müssen übereinstimmen. Eine Einigung erfordert in der Regel bei jedem Beteiligten eine Zurückstellung seines Willens. Stehen mehrere Gestaltungen zur Verfügung, hat der Notar den sichersten und bei mehreren gleich sicheren Wegen den kostengünstigeren Weg vorzuschlagen.

Ein wesentliches Element der Beurkundung ist die Rechtsbelehrung des Notar, der die Beteiligten über die Bedeutung und die rechtliche Tragweite des Rechtsgeschäfts zu belehren hat.

Die Belehrungspflicht des Notar besteht auch über die rechtlichen Folgen, die ein Laie an ein Rechtsgeschäft knüpft, die aber entgegen der Erwartungen nicht eintreten.

Über die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Rechtsgeschäfts und über dessen wirtschaftliche und steuerliche Folgen hat der Notar nicht zu belehren. Der Notar hat nicht zu prüfen, ob der Kaufpreis angemessen ist oder ob z.B. die Vertragspartner zuverlässig und in der Lage sind, den Vertrag zu erfüllen.

Die Rechtsbelehrung durch den Notar hängt nicht davon ab, ob die Parteien sie wünschen. Der Notar ist zur Rechtsbelehrung gesetzlich verpflichtet. Er kann von dieser Pflicht nicht entbunden werden. Es geschieht nicht selten, dass einer der Beteiligten Wert darauf legt, dass sein Vertragspartner mögliche Gefahren, Risiken und Nachteile, die mit dem Rechtsgeschäft für ihn verbunden sind, möglichst nicht erfährt. Einige Beteiligten wollen den Vertrag auch nicht an nach ihrer Ansicht juristischen Kleinigkeiten scheitern lassen. Andere Beteiligte wollen vermeiden, dass ihr Vertragspartner seine möglichen Rechte und An-sprüche aus Unkenntnis nicht wahrnimmt, weil dadurch der Vertragsabschluss gefährdet wäre. Trotzdem besteht auch und gerade in derartigen Fällen die unbedingte notarielle Belehrungspflicht.

Der Notar hat eine doppelte Belehrungspflicht. Der Notar darf keinen Beteiligten im Unklaren über die rechtliche Tragweite des Rechtsgeschäfts lassen. Bei seiner Belehrung über die rechtliche Tragweite und über die üblichen Risiken des Rechtsgeschäfts gehört gleich-zeitig der Hinweis, auf welchen konkreten Wegen Risiken und Gefahren des Rechtsgeschäfts vermieden werden können. Es ist deshalb nicht selten, dass ein Rechtsgeschäft eine Fülle von Belehrungen auslösen kann und die Belehrungen ggf. mit der Tendenz zur fundamentalen Aufklärung verbunden sind.

Beharren die Beteiligten auf einer nach Ansicht des Notar nicht ausgewogenen Beurkundung, darf der Notar die Beurkundung nicht ablehnen. In besonderen Fällen wird der Notar in der Niederschrift zum Ausdruck bringen, dass die strittige Regelung nicht von ihm stammt. Er wird sich von dieser Vereinbarung distanzieren und dies auch protokollieren.

Unabhängig von der Belehrungspflicht hat der Notar auch eine Warn- und Hinweispflicht, die als erweiterte Belehrungspflicht bezeichnet werden kann. Der Notar ist verpflichtet, die

Beteiligten vor nicht bedachten Folgen ihrer Erklärungen zu warnen. Dabei genügen unter Umständen einfach gehaltene Hinweise, die für einen Laien verständlich sind.

Die Warn- und Hinweispflicht gilt auch gegenüber Personen, die an der Beurkundung nicht teilnehmen, zuvor aber mit dem Notar in Verbindung getreten sind oder von den Folgen des Rechtsgeschäfts betroffen sind, vorausgesetzt, es besteht insoweit ein Vertrauensverhältnis.

Die erweiterte Belehrungspflicht besteht allerdings auch gegenüber „Drittbeteiligten“, die nicht an der Beurkundung teilgenommen haben und auch nicht an den Notar herangetreten sind (Beispiel: Beurkundung eines Testaments mit Formfehlern). Hier kommt es auf die Interessen der Drittbeteiligten an, die nach der besonderen Natur des Amtsgeschäfts durch dieses berührt werden.

Beratung

Häufig wünschen die Beteiligten keine Beurkundung, sondern nur eine Beratung. Hier kommt es ausschließlich auf den im Einzelfall erteilten Auftrag an. Eine alles umfassende und erschöpfende Beratung ist nicht möglich. Der Notar nimmt die Beratung nach pflichtgemäßem Ermessen vor. Eine Garantieübernahme ist damit nicht verbunden. Der Notar hat insbesondere bei der Frage der Zweckmäßigkeit einen weiten Spielraum. Die Beratung kann nicht richtig oder unrichtig sein. Sie kann nur zweckentsprechend und sinnvoll sein.

Oftmals wünschen die Beteiligten eine Beratung über einen ihnen vorliegenden Vertragsentwurf. Sie wollen von dem Notar beraten werden, ob und ggfls. mit welchem Inhalt sie den Vertrag abschließen können.

Teilweise nehmen die Beteiligten die Dienste des Notar als Vertrauensperson auch in Anspruch, wenn es um wichtige oder risikoreiche oder komplizierte Vertragsangelegenheiten für sie geht, die nicht beurkundungspflichtig sind. Sie wollen die Sachkunde und die Erfahrung des Notars in Anspruch nehmen und über die rechtliche Tragweite des Rechtsgeschäfts von dem Notar neutral belehrt werden. Sie wollen auch darüber aufgeklärt werden, ob Risiken und Gefahren mit dem Vertrag für sie verbunden sind und wie sie diese Risiken oder Gefahren vermeiden oder zumindest vermindern können. Dies gilt für Verträge aller Art, z.B. für Verträge im Personengesellschaftsrecht, für private und gewerbliche bzw.
landwirtschaftliche Miet- und Pachtverträge, für Vorsorgevollmachten auf vermögensrechtlichem und nicht vermögensrechtlichem Bereich, für Patientenverfügungen, für Einzeltestamente, für gemeinschaftliche Testamente. Dies betrifft z.B. auch einfache Kaufverträge über Unternehmen oder über Gegenstände, die der Käufer zu einem bestimmten Zweck erwirbt und die eine bestimmte Beschaffenheit haben sollen. Hier berät der Notar die Beteiligten, mit welcher sachgerechten Vereinbarung die Vorstellungen des Käufers realisiert werden können, Dies kann z.B. dadurch geschehen, dass eine bestimmte Beschaf-fenheit der Kaufsache vereinbart wird. Die Haftung des Verkäufers für das Vorhandensein oder das Fehlen einer bestimmten Beschaffenheit könnte auch strenger ausgestaltet werden durch eine vom Verkäufer abzugebende Garantie. Bei einer Garantie kann der Käufer den Verkäufer – weitergehend als bei der Sachmängelhaftung – verschuldensunabhängig auf Schadenersatz in Anspruch nehmen, während eine Schadensersatzverpflichtung bei einer bloßen Beschaffenheitsvereinbarung ein ihm zurechenbares Verschulden voraussetzt. Dies ist nur ein Beispiel, das für viele andere Sachverhalte steht.

Die Belehrung betrifft hauptsächlich die rechtliche Gestaltung des Rechtsgeschäfts. Die Beratung geht jedoch über die Belehrung hinaus. Bei einer Beratung über die Frage, welche Testamentsformen der Erblasser wählen soll, wird der Notar die Vor- und Nachteile eines eigenhändigen Testaments und einer notariellen Verfügung von Todes wegen dem Erblasser aufzeigen. Er wird ferner den Erblasser auch darüber beraten, ob es für ihn sinnvoll ist, ein Einzeltestament oder ein gemeinschaftliches Testament zu errichten oder einen Erbvertrag zu schließen.

Er wird mit dem Erblasser auf dessen Wunsch auch darüber sprechen, ob es z.B. vorteilhaft ist, einen Testamentsvollstrecker in seiner letztwilligen Verfügung einzusetzen und ob er z.B. schon zu Lebzeiten im Wege der vorweggenommenen Erbfolge ganz oder teilweise über sein Vermögen verfügt.

Häufig geben die Beteiligten dem Notar nur das Gestaltungs- und Regelungsziel vor und erbitten den Rat des Notar im Hinblick auf den Weg, um dieses Ziel zu erreichen. Die Beteiligten erteilen dem Notar insoweit einen Auftrag zur „gestaltenden Beratung“. Regelungsziele sind z.B. Konflikte in Familien, die sich in der Krise befinden. Besondere Beratungsaufgaben ergeben sich auch bei Familien mit umfangreichem Betriebs- und/oder Privatbesitz, bei Nachfolgeregelungen, bei vorbereitenden Vollmachten, insbesondere Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen für den Fall der Handlungsunfähigkeit. Insbesondere in Krisenfällen aller Art und auf allen Bereichen ist die gestaltende juristische Beratung des Notar gefragt.

Im Rahmen dieser gestaltenden Beratung wird der Notar die Interessen aller Beteiligten sorgfältig abwägen und versuchen, Konflikte zu entschärfen und eine möglichst schonen-de, einvernehmliche und tragfähige Lösung zu finden.

Von nicht zu unterschätzender Bedeutung ist insbesondere die Beratung über den richtigen Zeitpunkt für den Abschluss von Rechtsgeschäften. Dies betrifft den Zeitpunkt über den Abschluss von Verträgen aller Art, z.B.

  • Eheverträge,
  • Scheidungsfolgenverträge,
  • lebzeitige Vermögensübertragungen,
  • Erteilung von Vollmachten,
  • Errichtung einer letztwilligen Verfügung und
  • Regelung der Betriebsnachfolge etc.

Testament, Ehevertrag, Betriebsübergabe, Hofübergabe, Schenkungen im Wege vorweggenommener Erbfolge etc. sind für die Beteiligten oft keine angenehmen Gesprächsthemen. Die erforderlichen Regelungen werden deshalb immer wieder hinausgeschoben. In diesen Fällen sollten die Beteiligten Kontakt mit dem Notar ihres Vertrauens aufnehmen. Der Notar wird die Beteiligten bei der rechtzeitigen Lösung ihrer Probleme umfassend und sachgerecht beraten und betreuen.

Dies alles darf jedoch nicht zu dem Schluss verleiten, der Notar allein ist in der Lage, jeden Konflikt der Beteiligten einvernehmlich zu lösen. Ohne die positive Mitwirkung der Betei-ligten ist eine Lösung ihrer Probleme nicht möglich.

Rechtliche Belehrung über Geschäfts- und Testierfähigkeit

Zur rechtlichen Tragweite, über die der Notar zu belehren hat, gehört auch die Frage der Geschäfts- bzw. Testierfähigkeit.

Die Geschäftsfähigkeit umfasst als Oberbegriff auch die Testierfähigkeit, die nach allgemeiner Meinung die Vorstellung des Testierenden voraussetzt, dass er ein Testament er-richtet und welchen Inhalt die darin enthaltenen letztwilligen Verfügungen aufweisen. Der Testierende muss in der Lage sein, sich ein klares Urteil darüber zu bilden, welche Tragweite seine Anordnungen haben, insbesondere welche Wirkungen sie auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen ausüben. Dazu gehören auch die Grün-de, welche für und gegen die Anordnung sprechen. Dazu gehört auch, dass der Erblasser frei von Einflüssen Dritter handeln kann.

Grundsätzlich ist von der Testierfähigkeit/Geschäftsfähigkeit des volljährigen Beteiligten auszugehen. Der Notar braucht nicht ohne konkreten Anlass zu ermitteln, ob Anzeichen für eine Testierunfähigkeit/Geschäftsunfähigkeit vorliegen. Falls konkrete Anhaltspunkte für eine Einschränkung der geistigen Fähigkeiten des Beteiligten bestehen, ist der Notar zu weiteren Nachforschungen verpflichtet. Er wird z.B. längere und intensivere Gespräche mit den betroffenen Beteiligten, mit dessen Bekannten und Verwandten führen sowie Nachfragen bei dessen Hausarzt halten, falls die Einwilligung des betroffenen Beteiligten vorliegt.

Falls dem Erblasser nach Überzeugung des Notar die erforderliche Testier- bzw. Geschäftsfähigkeit fehlt, hat er die Beurkundung abzulehnen.

Falls der Notar auch nach Ausschöpfung aller ihm zugänglichen Beweismittel lediglich Zweifel an der Testierfähigkeit/Geschäftsfähigkeit hat, ist er weder berechtigt noch verpflichtet, die Beurkundung abzulehnen. Der Notar muss keine Nachforschungen über etwaige Krankheiten des Beteiligten anstellen. Er hat kein Fragerecht gegenüber dem Arzt oder den betreffenden Behandlungspersonen. Diese wiederum haben ohne Einverständnis des betroffenen Beteiligten kein Auskunftsrecht.

Über seine Wahrnehmungen zur Testierfähigkeit/Geschäftsfähigkeit hat der Notar einen Vermerk in der Niederschrift aufzunehmen. Die Feststellungen des Notar stellen keine gutachterliche Äußerung dar. Ihnen ist nur zu entnehmen, dass der Notar die von ihm vermerkten Tatsachen – so wie er sie niedergelegt hat – auch wahrgenommen hat. Der rechtlichen Schlussfolgerung des Notar kommt keinerlei Beweiswirkung zu. Sie ist allenfalls ein Anhaltspunkt für oder gegen weitergehende Untersuchungen des Gerichts. Die Frage der Testierfähigkeit/Geschäftsfähigkeit unterliegt ausschließlich der freien richterlichen Beweiswürdigung.

 


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Gemäß § 45 I Nr. 1 und Nr. 2 BRAO ist es dem Anwaltsnotar und der Berufsausübungsgemeinschaft, der er angehört, verboten, ein anwaltliches Mandat in Rechtssachen zu übernehmen, die zuvor Gegenstand notarieller Befassung gewesen sind. Vor Annahme eines Mandates wird deshalb immer geprüft, ob ein Interessenkonflikt vorliegt, z.B. durch Überprüfung des Namensverzeichnisses des Notars. Berufshaftpflichtversicherung Die Berufshaftpflichtversicherung besteht bei der ERGO Versicherung AG in 40198 Düsseldorf. Der räumliche Geltungsbereich des Versicherungsschutzes umfasst Tätigkeiten in den Mitgliedsländern der Europäischen Union und genügt so mindestens den Anforderungen des § 51 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO). Aussergerichtliche Streitschlichtung Bei Streitigkeiten zwischen Rechtsanwälten und ihren Auftraggebern besteht auf Antrag die Möglichkeit der aussergerichtlichen Streitschlichtung bei der zuständigen regionalen Rechtsanwaltskammer (Hamm) gemäss § 73 Abs. 2 Nr. 3 i. V. m. § 73 Abs. 5 BRAO oder bei der Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft (§ 191 f. BRAO) bei der Bundesrechtsanwaltskammer, im Internet zu finden über die Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer (www.brak.de), Email: schlichtungsstelle@brak.de. Es gelten nachfolgende Berufs- und Gebührenordnungen BORA (Berufsordnung für Rechtsanwälte) RVG (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) BRAO (Bundesrechtsanwaltsordnung) CCBE (Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Gemeinschaft) EuRAG (Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland) FAO (Fachanwaltsordnung) GwG (Geldwäschebekämpfungsgesetz) Law implementing the directives of the European Community pertaining to the proffessional law regulating the legal profession BNotO (Bundesnotarordnung) BeurkG (Beurkundungsgesetz) Richtlinien der Notarkammern DONot (Dienstordnung für Notare) KostO (Kostenordnung) Europäischer Kodex des notariellen Standesrechts   Inhaltlicher Verantwortlicher gemäß § 55 Abs. 2 RStV Dr. Bernhard Steinig (Anschrift wie oben) Bildrechte Waage (Elemente eines Ehevertrages, Unterhaltsverwirkung) – iStockphoto (Alex Slobodkin) Kind mit Streichhölzern (Aufsichtspflicht) – iStockphoto (slobo) Arbeitszeugnis (Arbeitsrecht) – © FM2 – Fotolia.com Verkehrsunfall (Verkehrsrecht) – © Vuk Vukmirovic – Fotolia.com Boxhandschuhe (Verkehrsrecht) – iStockphoto (Jim Jurica) Scherbenhaufen (Vertragsgestaltung) – © Gina Sanders – Fotolia.com Disclaimer – rechtliche Hinweise (1) Haftungsbeschränkung Inhalte dieser Website Die Inhalte dieser Website werden mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt. 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